Circolare informativa. Incostituzionalità dell’art.3, comma 1, del D.Lgs. 23/2015

Novembre 19, 2018

 

Excursus normativo in materia di licenziamento illegittimo e disamina dei motivi di incostituzionalità dell’art.3, comma 1, del D.Lgs. 23/2015

Allo scopo di fornirVi una disamina delle motivazioni della sentenza 194/2018, depositate in G.U. in data 8 novembre 2018, che hanno condotto la Corte Costituzionale a dichiarare, il 26 settembre 2018, l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, del d.lgs 23/2015, è utile ripercorrere l’excursus storico-normativo riguardante la disciplina dei licenziamenti, al fine di riepilogare il quadro normativo vigente e di evidenziare come la sentenza de qua abbia dato voce a una istanza di tutela fortemente sentita dalla coscienza sociale a fronte delle riforme degli ultimi 5 anni.

Nel nostro ordinamento, a partire dagli anni ’70, si sono consolidati due diversi sistemi di tutela dei lavoratori illegittimamente licenziati, a seconda della tipologia e dell’ubicazione dell’impresa, del numero di dipendenti occupati dal datore di lavoro, nonché di una serie di condizioni oggettive riguardanti il contesto in cui il licenziamento è avvenuto: la tutela obbligatoria e la tutela reale, rivisitati poi dalle più recenti riforme (Riforma Fornero, Jobs Act, Decreto Dignità). Per distinguere i casi di applicabilità della tutela obbligatoria rispetto alla tutela reale, assume rilevanza determinante il computo dell’organico e quindi la determinazione del numero dei lavoratori impiegati (il cui onere della prova è sempre a carico del datore di lavoro).

Ma facciamo un passo indietro: fino al 1966, anno dell’introduzione della legge 604, esisteva il regime del Codice Civile della libera recedibilità. Pertanto, non esisteva neppure una normativa in materia di illegittimità del licenziamento e, quindi, non poteva esserci una disciplina che tutelasse il lavoratore da tale forma di licenziamento. Con l’ingresso della legge 604 e la fine del regime di libera recedibilità iniziò a comparire una normativa in materia di illegittimità del licenziamento; di conseguenza apparve anche una forma di tutela da offrire al lavoratore: la c.d. tutela obbligatoria.

Tutela obbligatoria

L’art. 8 della L. 604/1966 (poi sostituito dall’art. 2 della L. 108/1990) prevedeva che, in caso di licenziamento illegittimo o ingiustificato accertato dal giudice, il datore di lavoro potesse scegliere tra la riassunzione del lavoratore entro tre giorni o la corresponsione di un risarcimento del danno, versandogli un’indennità di importo compreso tra 2,5 e 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti; ma in nessun caso sarebbe stato obbligato alla reintegrazione. Si noti l’utilizzo del verbo “riassumere” che, a differenza di reintegrare, presuppone che il vecchio rapporto di lavoro fosse cessato e quindi il lavoratore venisse riassunto da capo. Ne deduciamo che, seppure illegittimo, il licenziamento causava l’estinzione del rapporto di lavoro.

La tutela obbligatoria, quindi, pur dando una qualche forma di tutela, poneva comunque il lavoratore licenziato ingiustamente in uno stato di soccombenza: egli perdeva ugualmente il proprio lavoro e non veniva neppure pienamente risarcito. Di qui l’introduzione dell’articolo 18 che possiamo definire “vecchio stile”.

Tutela reale

Dal 1970, con l’entrata in vigore dello Statuto dei lavoratori e fino al 17 luglio 2012, in caso di licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo, da parte di un datore di lavoro che occupava più di quindici dipendenti (o più di cinque se trattasi di imprenditore agricolo), si applicava la disciplina prevista dall’art. 18 (L. 300/1970), secondo cui il giudice, accertata la nullità del licenziamento, avrebbe dovuto ordinare al datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore nel suo posto di lavoro ex tunc, senza soluzione di continuità del rapporto stesso o, a scelta del lavoratore, il pagamento di un’indennità sostitutiva della reintegrazione pari a 15 mensilità di retribuzione globale di fatto. Fermo restando il diritto al risarcimento del danno pari alle retribuzioni non percepite nel periodo intercorrente tra il giorno del licenziamento e quello dell’effettiva reintegrazione e comunque in misura non inferiore a 5 mensilità; e, inoltre, il versamento dei contributi assistenziali e previdenziali per il suddetto periodo.

Con la L. 92/2012 Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita” – Riforma Fornero – si assiste a una importante modifica dell’art. 18. Infatti, accanto alla tutela reale – che rappresentava il massimo livello di protezione per sanzionare un illecito – viene prevista una tutela meramente indennitaria.

I regimi di cui si parla nel nuovo art. 18 sono i seguenti.

  • Tutela reintegratoria piena, consistente nella reintegrazione e nel risarcimento del danno che non può mai essere inferiore a cinque volte l’ultima retribuzione percepita dal dipendente al momento dell’illegittimo licenziamento, per l’intero periodo che va dal licenziamento alla effettiva reintegra, detratto l’aliunde perceptum, cioè quanto viene percepito dal lavoratore nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative (sia subordinate che autonome), a prescindere dalle dimensioni occupazionali del datore di lavoro; oltre al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali relativi al medesimo periodo.

Questa tutela è stata prevista in caso di licenziamento nullo, ovvero nel caso in cui esso sia:

  • discriminatorio;intimato entro un anno dalla pubblicazione delle nozze;
  • intimato entro un anno dalla nascita del figlio;
  • motivo illecito determinante ex art. 1345 c.c.;
  • orale;
  • nelle altre ipotesi di nullità a norma di Legge.

La reintegra può essere sostituita con un’indennità pari a quindici mensilità, la quale deve essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza che dichiara la nullità del licenziamento, ovvero dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione. L’indennità dà diritto comunque al risarcimento del danno.

  • Tutela reintegratoria attenuata, nei casi di ingiustificatezza qualificata”, ovvero in ipotesi di giusta causa o giustificato motivo soggettivo. Per queste ipotesi la tutela prevista è la reintegra più il risarcimento del danno corrispondente al periodo compreso tra la data del licenziamento e quella della reintegra, parametrato all’ultima retribuzione globale di fatto, nella misura massima di 12 mensilità, detratto l’aliunde perceptum et percipiendum. Anche in questo caso devono essere versati i contributi previdenziali e assistenziali e al posto della reintegra può essere data un’indennità sostitutiva pari a 15 mensilità.
  • Tutela indennitaria forte, esercitata nei casi di ingiustificatezza semplice”, nei casi, cioè, in cui non ricorrono gli estremi della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo o oggettivo, e prevede appunto un’indennità risarcitoria onnicomprensiva fra le 12 e le 24 mensilità, riferite all’ultima retribuzione globale di fatto, in relazione all’anzianità del lavoratore e al numero di dipendenti, alle dimensioni dell’attività economica e alle condizioni delle parti. In questo caso il rapporto di lavoro si intende risolto alla data del licenziamento.
  • Tutela indennitaria limitata, prevista per i casi di:
  • difetto di motivazione;
  • violazione della procedura disciplinare;
  • violazione della preventiva procedura di conciliazione di licenziamento per giustificato motivo oggettivo (ex art. 7 L. 604/1966).

In questi casi è prevista una tutela indennitaria risarcitoria fra 6 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, in relazione alla gravità della violazione commessa e il rapporto di lavoro si intende risolto alla data del licenziamento.

Successivamente è intervenuta un’ulteriore riforma, con il Decreto Legislativo 4 marzo 2015, n. 23 Jobs Act – che ha istituito il c.d. contratto a tutele crescenti, che si applica ai lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato successivamente al 7 marzo 2015 (nonché ai casi di conversione, sempre successiva a tale data, di contratti a tempo determinato o di apprendistato in contratti a tempo indeterminato); si è creato così uno spartiacque sostanziale tra i lavoratori assunti prima della suddetta data, che continuano a soggiacere all’applicazione dell’art. 18, come riformato dalla Legge Fornero, e coloro che, essendo stati assunti successivamente al 7 marzo 2015, rientrano nel campo di applicazione della nuova disciplina. (Con l’eccezione però, relativa ai dipendenti delle piccole imprese: infatti, se queste superano, con nuove assunzioni, i quindici dipendenti, si applicherà la nuova disciplina anche ai “vecchi” dipendenti, al fine di favorire l’aumento delle dimensioni delle imprese).

Anche in questo caso possiamo individuare quattro fasce di tutela a seconda dei vari casi di illegittimità:

  • Tutela reale forte. Per quanto attiene al licenziamento nullo, come nella Riforma Fornero, anche con questo decreto, è prevista la reintegra in caso di licenziamento discriminatorio, con l’aggiunta del risarcimento del danno parametrato all’ultima retribuzione di riferimento per il TFR, nella misura minima di 5 mensilità, dedotto l’aliunde perceptum. Le ipotesi discriminatorie previste all’art. 15 della l. 300/1970, cui il Jobs Act rinvia, riguardano il licenziamento intimato per “ragioni di credo politico o fede religiosa”, “a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione a uno sciopero”, o per motivi di “discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali”, o per ogni altra ipotesi “riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge”.
  • Tutela risarcitoria forte: riguardo al licenziamento ingiustificato l’art. 3, comma 1 – oggetto della dichiarazione di incostituzionalità di cui ci stiamo occupando – sanciva che, nei casi in cui “non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa” la tutela prevista fosse un’indennità, non assoggettata a contribuzione previdenziale, pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, con un minimo di 4 e un massimo di 24 mensilità.

Quindi, nel caso in cui giudice accertava che non vi fossero gli estremi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, al lavoratore veniva corrisposta solo un’indennità certa e crescente in relazione dell’anzianità di servizio.

  • Tutela reale debole: in caso di licenziamento disciplinare, è prevista una tutela indennitaria pari a 2 mensilità per ogni anno di servizio, ricompresa tra 4 e 24 mesi, e, solamente come eccezione, la reintegra del lavoratore, ovvero esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore. Anche in questo caso però il lavoratore potrà scegliere tra la reintegrazione o, in alternativa, su sua richiesta, il pagamento dell’indennità pari a 15 mensilità, fermo il diritto al risarcimento del danno (che non potrà superare le 12 mensilità).
  • Tutela risarcitoria debole: nel caso, poi, in cui nel licenziamento si riscontrino vizi formali e nel procedimento, come il difetto di motivazione e la violazione della procedura disciplinare, la tutela prevista è un’indennità (non assoggettata a contribuzione previdenziale) pari a una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, per un limite minimo di 2 e un massimo di 12 mensilità.

Da ultimo, infine, il Decreto-legge 87/2018Decreto Dignità, successivamente convertito con modificazioni nella L. 96/2018, è intervenuto in materia di licenziamento illegittimo ex art. 3 comma 1 d.lgs 23/2015 prevedendo l’aumento dell’importo dell’indennità risarcitoria che il giudice liquida a favore del lavoratore, e stabilendo il minimo in 6 mensilità e il massimo in 36.

Ora, alla luce del suddetto excursus, risulterà senz’altro agevole riconoscere come la Corte Costituzionale, con la sentenza di cui ci occupiamo, abbia voluto sostanzialmente restituire al giudice quella discrezionalità valutativa di cui egli era in possesso prima del Jobs Act, pur secondo i criteri dell’art. 8 della legge 604/1966 e dell’art. 18.

Vediamo allora qual è stato l’impianto argomentativo che ha condotto la Consulta a ritenere illegittima la norma con cui veniva ancorata la misura dell’indennizzo dovuto per licenziamento senza giustificato motivo, al solo parametro dell’anzianità di servizio:

Violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.

  • Secondo la Corte la suddetta norma viola il principio di uguaglianza, anzitutto, sotto il profilo dell’ingiustificata omologazione di situazioni diverse.

Infatti, nel prestabilirne il quantum prendendo in considerazione solo il criterio dell’anzianità di servizio, l’indennità viene connotata in modo rigido e uniforme con riguardo ai lavoratori aventi la stessa anzianità, senza tener conto che il pregiudizio prodotto dal licenziamento ingiustificato dipende da una pluralità di fattori e criteri che il giudice deve poter considerare al fine di personalizzare il danno subito dal lavoratore, scrutinando in modo accurato l’entità della misura risarcitoria da comminare al datore di lavoro; fermo restando che la prudente discrezionalità del giudice si esercita, comunque, entro confini tracciati dal legislatore, ovvero, entro una soglia minima e una massima.

  • In secondo luogo, la norma censurata contrasta con il principio di ragionevolezza, anch’esso ancorato all’art. 3 Cost., in quanto non realizza un equilibrato componimento degli interessi in gioco: la libertà di organizzazione dell’impresa da un lato e la tutela del lavoratore ingiustamente licenziato dall’altro.

La sentenza mette in luce, infatti, che un’indennità, che assume i connotati di una liquidazione “forfetizzata e standardizzata” del danno derivante al lavoratore dall’ingiustificata estromissione dal posto di lavoro a tempo indeterminato, può non costituire un adeguato ristoro al pregiudizio che si è in concreto prodotto nei vari casi di licenziamento e, al tempo stesso, non rappresenta un’adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare ingiustamente.

Violazione art. 4, comma 1 e art. 35, comma 1 Cost.

Dalla ritenuta irragionevolezza del censurato art. 3, comma 1 discende anche il vulnus recato agli articoli 4, primo comma, e 35, primo comma, della Costituzione. Infatti, il “diritto al lavoro” e la “tutela del lavoro in tutte le sue forme” esigono che vengano garantiti il rispetto e l’attuazione dei diritti fondamentali costituzionalmente garantiti al fine di realizzare un pieno sviluppo della personalità umana. Al riguardo, la Corte richiama la sentenza 63/1996 laddove, con riferimento all’esigenza di salvaguardia dei “principi fondamentali di libertà sindacale, politica e religiosa”, afferma che “il timore del recesso, cioè del licenziamento, spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti”.

Violazione art. 76 e art. 117, comma 1 Cost. in relazione all’art. 42 della Carta sociale europea

L’art. 24 della Carta Sociale Europea prevede che per assicurare l’effettivo esercizio del diritto a una tutela in caso di licenziamento, le Parti contraenti si impegnano a riconoscere “il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un congruo indennizzo o altra adeguata riparazione”.

L’indennizzo è congruo se è tale da assicurare, al tempo stesso, un adeguato ristoro per il lavoratore e un reale motivo di dissuasione per il datore di lavoro dal licenziare ingiustificatamente.

Per il tramite dell’art. 24 risultano pertanto violati l’art. 76 e l’art. 117, comma 1 Cost. circa il rispetto da parte della legge di delegazione delle convenzioni internazionali.

Pertanto, per i suddetti motivi la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1 d.lgs 23/2015, limitatamente alle parole “di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio” statuendo che “nel rispetto dei limiti, minimo e massimo, dell’intervallo in cui va quantificata l’indennità spettante al lavoratore illegittimamente licenziato, il giudice terrà conto innanzitutto dell’anzianità di servizio – criterio che è prescritto dall’art.1, comma 7, lett. c) della L. 183/2014 e che ispira il disegno riformatore del d.lgs 23/2015 – nonché degli altri criteri, desumibili in chiave sistematica dall’evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti: numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell’attività economica, comportamento e condizioni delle parti”.

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